11 mar 2013

L’entretien préalable au licenciement

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L’entretien préalable au licenciement est important. C’est la seule occasion, avant la notification éventuelle du licenciement, qu’aura le salarié de connaître précisément les raisons pour lesquelles son licenciement est envisagé.





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Au cours de cet entretien, le salarié pourra se faire assister et bénéficier ainsi d’un témoin du déroulement de l’entretien. Ce dernier pourra ensuite rédiger une attestation relatant l’entretien (les personnes présentes, les griefs exprimés, les réponses du salarié, les questions posées par l’assistant lui-même, les réponses de la direction etc.).

Pour vous procurer un modèle d’attestation conforme aux dispositions du code de procédure civile et du code de procédure pénale, cliquer ici

Tout licenciement, sauf en cas de licenciement collectif pour motif économique de 10 salariés et plus, doit être précédé d’un entretien préalable. (Articles L 1232-2 et L 1233-11 du code du travail)

Le salarié n’est pas obligé de se rendre à l’entretien préalable. L’employeur ne peut se prévaloir du fait que le salarié ne s’y soit pas rendu, formalité prévue dans son seul intérêt. Cass. soc. 28 novembre 200098-41308 (P)

Cela étant dit, dans la mesure du possible, il est préférable que le salarié y aille et qu’il soit assisté.

1) La convocation à l’entretien préalable

a) La forme de la convocation

« La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge ». Article L 1232-2 alinéa 2 du code du travail

Le salarié qui n’accepte pas la remise en main propre contraint donc son employeur à le convoquer par lettre recommandée.

Si seulement deux modes de convocation sont prévus par le code du travail, la jurisprudence a été amenée à se prononcer sur d’autres modalités.

- La convocation par Chronopost : OUI

«L’envoi de cette convocation par le système de transport rapide de courrier dit “Chronopost”, qui permet de justifier des dates d’expédition et de réception de la lettre, ne pouvait constituer une irrégularité de la procédure de licenciement ». Cass. soc. 8 février 201109-40027 (P)

- La convocation par huissier : OUI

« La remise par voie d’huissier de justice ne constituait pas une irrégularité de la procédure de licenciement ». Cass. soc. 30 mars 201109-71412 (P)

- La convocation par télécopie : NON

« L’envoi, de la lettre de convocation à l’entretien préalable par télécopie ne pouvait pallier l’inobservation des prescriptions légales ». Cass. soc. 13 septembre 200604-45698 (P)

b) Les mentions obligatoires

L’objet de l’entretien, la date et l’heure, le lieu ainsi que la possibilité de se faire assister sont les mentions qui doivent toujours figurer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable. A défaut la procédure est irrégulière.

- L’objet de la convocation. (Articles L 1232-2 et R 1232-1 du code du travail)

Le salarié doit savoir s’il s’agit d’un entretien préalable au licenciement ou à une « simple » sanction disciplinaire. En revanche, les motifs précis ne lui seront obligatoirement indiqués que lors de l’entretien. Le salarié peut donc être amené à découvrir les raisons précises pour lesquelles son licenciement est envisagé.

- La date et  l’heure (Articles L 1232-2 et R 1232-1 du code du travail)

« L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation ».

Pour la Cour de cassation, cinq jours ouvrables doivent séparer la date de convocation de la date de l’entretien préalable. Le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable. Cass. soc. 20 décembre 200604-47853 (P)

Exemple :

Convoqué le mardi 17 juillet 2012, l’entretien préalable ne peut se dérouler avant le mardi 24 juillet 2012.

Le salarié peut-il être convoqué en dehors de son temps de travail habituel ?

Pour la Cour de cassation, la convocation du salarié à l’entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure. Il peut seulement prétendre à la réparation du préjudice subi. Cass. soc. 7 avril 200402-40359 (PBRI)

Dans cette affaire, la demande d’indemnisation du salarié a été rejetée, la Cour ayant constaté que le temps passé par le salarié à l’entretien avait été payé comme du temps de travail.

- Le lieu de l’entretien (Article R 1232-1 du code du travail)

Le lieu de l’entretien préalable est en principe celui où s’exécute le travail ou celui du siège social de l’entreprise. Cass. soc. 9 mai 200097-45294 (P)

Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l’entretien préalable n’est pas celui où s’exécute le travail, ou celui du siège social de l’entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement. Cass. soc. 28 janvier 200502-45971 (P)

- La possibilité se faire assister

Dans les entreprises dotées d’institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Pour la Cour de cassation, l’entreprise est également l’unité économique et sociale (UES) composée de plusieurs sociétés. L’employeur doit mentionner la possibilité de se faire assister par une personne appartenant à l’UES dans la lettre de convocation à l’entretien préalable. Cass. soc. 8 juin 201110-14650 (P)

Dans les entreprises dépourvues d’institutions représentatives du personnel, la lettre de convocation doit indiquer la possibilité de se faire assister d’un conseiller extérieur et préciser l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition. (Article L 1232-4 du code du travail)

Cette liste est tenue à disposition du salarié dans chaque section d’inspection du travail et dans chaque mairie. (Article D 1232-5 du code du travail)

Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l’entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l’heure et le lieu de l’entretien.
Le salarié informe l’employeur de sa démarche. (Article R 1232-2 du code du travail)

2) Le déroulement de l’entretien préalable

Aux termes de l’article L 1232-3 du code du travail, « l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ».

Si le code du travail parle d’employeur, la jurisprudence admet assez largement la possibilité de mandater et d’être représenté par une personne faisant partie de l’entreprise. Bien que non prévue par le code, l’employeur peut également se faire assister.

a) L’employeur

En fait d’employeur, la Cour de cassation laisse une grande latitude à ce dernier de se faire représenter.

Dans une affaire où l’entretien et la notification du licenciement avaient été réalisés par le directeur financier de l’entreprise, la Cour de cassation se contente de relever qu’il avait agi au nom de l’entreprise et qu’une délégation de pouvoir écrite n’était pas exigée. Cass. soc. 18 novembre 200301-43608 (PB)

Si la finalité même de l’entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement, Cass. soc. 26 mars 200299-43155 (PBRI)

Mais ne sont pas considérées comme des personnes extérieures à l’entreprise le DRH de la société mère (Cass. soc. 15 décembre 201110-21926), le directeur du personnel d’une société mère (Cass. soc. 19 janvier 200502-45675 PB) ou encore le président du groupe auquel appartient l’employeur (Cass. soc. 6 mars 200705-41378)


b) L’assistance de l’employeur

L’employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l’entreprise. Cass. soc. 20 juin 199087-41118 (P) ; Cass. soc. 30 mars 201109-71412 (PB)

L’employeur ne peut donc se faire assister d’un huissier (Cass. soc. 30 mars 201109-71412 PB), ni du fils du dirigeant salarié d’une autre société du groupe (Cass. soc. 28 octobre 200908-44241 PB)

Le choix de la personne appartenant au personnel de l’entreprise supporte toutefois certaines limites. La présence de certaines personnes auprès de l’employeur peut dénaturer l’objet de l’entretien.

Ainsi, la participation d’un délégué du personnel aux côtés de l’employeur durant l’entretien préalable au licenciement alors qu’il existait un différend important entre cette personne et le salarié avait empêché ce dernier de s’exprimer librement ; qu’elle a ainsi caractérisé un détournement par l’employeur de l’objet de cet entretien. Cass. soc. 21 juin 201110-11690

En revanche, la Cour de cassation a admis la présence d’une infirmière de l’établissement assistant la directrice, intervenue en une seule occasion pour confirmer des propos reprochés au salarié. Cass. soc. 5 mai 201009-40737 (PB)

3) La sanction des irrégularités concernant l’entretien

Plusieurs distinctions doivent être opérées, selon l’ancienneté du salarié et le fait qu’il travaille dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. Des règles particulières s’appliquent lorsque l’irrégularité de procédure concerne la faculté pour le salarié dont l’entreprise est dénuée de représentants du personnel de se faire assister d’un conseiller extérieur. (Articles L 1235-2 et L 1235-5 du code du travail)

Salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté et travaillant dans une entreprise est habituellement de onze salariés et plus : indemnité ne pouvant être supérieure à un mois de salaire.

Salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté : indemnité laissée à la libre appréciation du juge.

Salarié travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés : indemnité laissée à la libre appréciation du juge.

Salarié appartenant à une entreprise dépourvue de représentants du personnel et irrégularité relative à la possibilité de se faire assister d’un conseiller extérieur : indemnité ne pouvant être supérieure à un mois de salaire.

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