En cas de renouvellement, le calcul se fait à la date du premier tour des élections (Cass. soc., 25 octobre
1983, Ungaro)
Tous les C.D.I.
(art. L. 1111-2 al. 2 du Code du travail), que leur contrat soit verbal ou écrit et quelle que soit
leur ancienneté :
- y compris « les cadres assimilés à un chef d’entreprise (…) exclus de l’électorat » (Cass. soc., 26
septembre 2002)
- y compris les V.R.P. soumis à aucun horaire (contrat verbal) (Cass. soc., 7 octobre 1998) (les V.R.P. à
contrat de mandat ne font pas partie de l’effectif)
- les salariés à temps partiel sans contrat écrit (Cass. soc., 10 juillet 2002, Delta Diffusion)
- les concierges d’immeubles salariés du syndic (Circ. min., 25 octobre 1983)
- toutes personnes ayant un lien de subordination avec l’entreprise y compris les stagiaires,
étudiants, travailleurs à domicile (Cass. soc., 4 mai 1984) et télétravailleurs
- les travailleurs handicapés employés dans une entreprise, un atelier protégé ou un centre de
distribution de travail à domicile (Circ. min., 25 octobre 1983) mais non dans un C.A.T. (Cass. soc.,
17 décembre 1984)
- même si leur contrat est suspendu (maladie, accident du travail, maternité, chômage
technique (Cass. soc., 17 décembre 1984, Citroën), mise à pied (Cass. soc., 13 juin 1979, Chainarmor), C.P.E., permanent
syndical non rémunéré (Cass. soc., 1er avril 1981, B.N.P.), ou rémunéré (Cass. soc., 25 novembre 1970 & 27 novembre 1980,
Crédit Agricole), congé sabbatique…)
- même si le salarié est en période de préavis travaillé (Cass. soc., 13 mars 1985, Matra) ou avec dispense
d’activité (Cass. soc., 11 février 1981, Biscuiterie normande & 13 mars 1985, Matra)
- les salariés dispensés d’activités et qui touchent une garantie de ressources (Cass. soc., 12 décembre
1990, n° 88-60782, Sté Elf Aquitaine, 2 décembre 1992, 24 mars 1993, Unimétal Normandie, 26 mai 2004, n° 03-60125, Sté Renault Grand Couronne)
- les salariés absents non rémunérés, même en longue maladie (Cass. soc., 1er décembre 1993)
- les salariés travaillant à l’étranger mais recrutés en France (Cass. soc., 4 mai 1994).
Chaque salarié à temps complet (au moins la durée légale des 35 heures ou au moins la durée
conventionnelle de l’entreprise) ou réputé l’être (contrat verbal) doit être compté pour une unité
quelle que soit son ancienneté : même le personnel en période d’essai doit l’être (Cass. soc., 7 avril 1976,
Sté Thou c/Héry).
« Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, comptent pour un
effectif calculé en divisant la somme totale des horaires inscrits dans les contrats de travail par la
durée légale du travail ou la durée conventionnelle » (…) (art. L. 1111-2 dernier alinéa du Code du travail).
Toutefois si la durée du temps de travail effectivement accomplie est supérieure à la durée inscrite
au contrat, il y a lieu de prendre en compte les heures complémentaires (Cass. soc., 7 mars 1990).
Si un contrat ne mentionne pas la durée effective du travail, il est considéré comme conclu à temps
complet (Cass. soc., 17 janvier 2001, & 18 juin 2003, n° 02-60032,Sté Delta Diffusion c/Bruno Hanne & Unsa) même s’ils sont rémunérés à la
tâche (Cass. soc., 10 novembre 2004, n° 03-60308, Syndicat national de presse, d’édition et de publicité (FO) c/ Sté Delta Diffusion).
Pour la prise en compte des enseignants dans le calcul de l'effectif (art. L. 442-5 al. 3 du Code de l’éducation), il faut
se référer non à une durée de travail unique pour tout l'établissement, mais à l'obligation de service
de chaque catégorie d'enseignants. Cette obligation, exprimée en heures par semaine, est variable
en fonction du cycle d'enseignement (primaire ou secondaire), du type d'enseignement (général,
technique...), du statut de l'établissement (sous contrat avec l'État ou hors contrat) et du statut de
l'enseignant (agrégé, certifié...).
Par exemple, l'obligation de service d'un agrégé étant de 15 heures, si un établissement emploie
3 agrégés à 10 heures par semaine, ils comptent dans l'effectif pour 3 x 10/15 = 2 (art. 1.2.3 de la Circ. D.R.T., 29
juillet 1988).
Les salariés qui travaillent de manière permanente, mais discontinue comptent pour une unité
(Cass. soc., 18 mai 1993, FR3). Exemple les médecins vacataires de 22 à 55 heures par mois comptent pour une
unité (Cass. soc., 4 juin 1986, Association Transfusion sanguine).
Sont à exclure de l’effectif
• le chef d’entreprise
• le gérant même non associé d’une S.A.R.L. (Cass. soc., 29 mai 1979)
• les membres du conseil d’administration d’une S.A. (Cass. soc., 18 février 1988, Libon)
• les membres du directoire (Cass. soc., 25 mars 1980, Ciments Chiron)
• les C.D.D, intérimaires (voir ci-dessous) lorsqu’ils remplacent un salarié absent art. L. 1111-2 2° du Code du travail
• le personnel sous contrat de qualification (Cass. soc., 16 mars 1999, Sté Générale) de professionnalisation art. L. 1111-3 du Code du travail
• le personnel sous contrat initiative-emploi (exclusion durant le C.D.D. de deux ans (art. L. 322-4-5
du Code du travail), emploi-solidarité, emploi-consolidé (art. L. 322-4-14 du Code du travail)
• les apprentis (art. L. 1111-3 du Code du travail)
• les jeunes stagiaires « sous convention entreprise-école » effectuant des stages-études en
entreprise
• les travailleurs handicapés employés dans un C.A.T. (Cass. soc., 17 décembre 1984)
Prorata temporis
« (…) sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence dans
celle-ci au cours des 12 mois précédents » (art. L. 1111-2 al. 3 du Code du travail), ce qui, dans notre cas, veut dire
les 12 mois, précédant le premier tour des élections. Les salariés précaires ou mis à disposition sont
à prendre en compte au prorata, même s’ils ont quitté entre temps l’entreprise. Il s’agit des :
- C.D.D. sauf s’ils remplacent un salarié absent
- intérimaires, sauf s’ils remplacent un salarié absent
- les journalistes pigistes dont l'effectif dans l'entreprise est à déterminer par référence au
S.M.I.C. (Cass. soc., 10 mai 2006, n° 05-60268 FS-PB, Sté Infomer).
- « les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, qui sont
présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an »
(art. L. 1111-2 al. 3 du Code du travail) même sans lien de subordination avec l’employeur utilisateur (Cass. soc.,
28 mars 2000, n° 98-60440 P, Sté Stora), même s’ils sont chargés du nettoyage (Cass. soc., 21 mars 2001, n° 99-60516 P,
Marks & Spencer), même s’ils font de la prestation de services réalisée en toute indépendance
(Cass. soc., 27 novembre 2001, n° 00-60252 P, SA Stora Enso Corbehem), et même si leur employeur fournit le matériel et
fixe leurs horaires (Cass. soc., 29 mai 2002, n° 01-60606 P, Hôtel Sofitel Paris forum rive gauche). Il ne s’agit pas de
restreindre aux activités « cœur de métier » ou à l’activité principale mais de considérer tous
« ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l’entreprise
utilisatrice » (Cass. soc., 26 mai 2004, n° 03-60358 P, Renault SAS)
Il s’agit de prendre en compte dans l’effectif « tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et
permanente à la communauté de travail » qui constitue l’entreprise, « même s'ils n'en sont
pas les salariés » (Cons. const., décision n° 2006-545 du 28 décembre 2006). En effet : « Tout travailleur participe,
par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail
ainsi qu'à la gestion des entreprises » (8è
al. du préambule de la Constitution de 1946, repris dans le préambule de la
Constitution du 4 octobre 1958).