L’UES peut être reconnue par accord entre l’employeur et les organisations syndicales, mais elle est le plus souvent reconnue par le juge.
La reconnaissance de l’UES par accord collectif : unanimité exigée
Cette exigence d’unanimité résulte de la jurisprudence. Cass. soc. 23 juin 1988 n° 87-60245 et n° 87-60250 (P) et Cass. soc. 31 mars 2009 n° 08-60494 (P) Le corollaire en est que « toutes les organisations syndicales représentatives présentes dans ces entités doivent être invitées à la négociation portant sur la reconnaissance entre elles d’une unité économique et sociale ». Cass. soc. 10 novembre 2010 n° 09-60451 (P) En tout état de cause dès lors qu’une UES a été reconnue, « il appartient aux parties de définir lors de chaque scrutin la composition et le périmètre de l’unité économique et sociale ». Cass. soc. 31 mars 2009 n° 08-60494 (P). Si l’accord échoue, c’est le juge qui aura vocation à trancher le litige.
Une reconnaissance judiciaire possible à tout moment
Le tribunal d’instance territorialement compétent pour statuer sur l’existence de l’unité économique et sociale entre plusieurs sociétés est celui du siège social d’une des sociétés en cause. Cass. soc. 30 mars 1978 n° 78-60060 (P) Dans un avis, la Cour de cassation précise que le tribunal d’instance est également compétent pour statuer sur « l'action aux fins de modification, par voie d'élargissement ou de réduction, du périmètre d'une unité économique et sociale ». Avis Cour de Cassation 19 mars 2007 n° 06-00020 (P).
« Si la reconnaissance de l’existence de l’unité économique et sociale peut être liée à l’action tendant à la mise en place de la représentation institutionnelle dans l’entreprise, les parties intéressées peuvent également agir directement en reconnaissance de l’unité économique et sociale avant la mise en place des institutions représentatives ». Cass. soc. 2 juin 2004 n° 03-60135 (P).
« Le tribunal d'instance a justement décidé que l'existence de l'unité économique et sociale devait être appréciée à la date de la requête introductive d'instance, peu important le moment où s'étaient déroulées les élections ». Cass. soc. 27 juin 1990 n° 89-60033 (P) Dans une décision du 31 janvier 2012, revenant sur sa jurisprudence antérieure (la décision du TI était généralement en dernier ressort, seul le pourvoi en cassation était possible), la Cour de cassation décide que « les jugements du tribunal d’instance statuant sur une demande de reconnaissance d’une unité économique et sociale sont toujours susceptibles d’appel ». Cass. soc. 31 janvier 2012 n° 11-20232 / 11-20233 (P+B+R+I).
Dans un communiqué, la Cour de cassation justifie ce revirement : « La solution nouvelle résulte de l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale qui, en subordonnant toute mise en place d’une institution représentative du personnel à des conditions dépendant de résultats d’élections organisées dans le périmètre de l’UES, exclut nécessairement que l’action en reconnaissance d’une UES naisse d’un litige électoral ou portant sur la désignation d’un représentant syndical. Dès lors, il n’y a plus lieu de distinguer les actions donnant lieu à une compétence en premier ou dernier ressort du tribunal d’instance et, conformément à l’article 40 du code de procédure civile, toutes les décisions en matière de reconnaissance d’UES sont susceptibles d’appel ».
Qui peut demander la reconnaissance de l’UES ?
Une personne faisant partie de la collectivité de travail : Pour la Cour de cassation, « la reconnaissance judiciaire d’une UES ne peut être demandée par une personne étrangère à la collectivité de travail dont il s’agit d’assurer la représentation ». Cass. soc. 16 novembre 2010 n° 09-40555 (P) Dans cette affaire, la Cour de cassation juge qu’un salarié licencié le 10 septembre 2004 avec un préavis de 2 mois, faisant connaître sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauchage et saisissant le Conseil de Prud’hommes le 24 novembre 2004 est une personne étrangère à la collectivité de travail. Sans doute en aurait-il été autrement si la demande judiciaire de reconnaissance de l’UES était intervenue avant la fin de son préavis.
Le comité d’entreprise : « Le comité d’entreprise d’une société, qui a, en particulier, pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, a qualité pour demander en justice, la reconnaissance d’une UES permettant la mise en place d’un comité d’entreprise commun à cette société et à d’autres ». Cass. soc. 29 janvier 2003 n° 01-60848 et n° 01-60849 (P).
Une organisation syndicale : Une organisation syndicale peut saisir le juge d’une demande de reconnaissance d’UES, mais fréquemment, c’est un autre procédé qui a beaucoup été utilisé mais dont l’efficacité a été sensiblement amoindrie par la Cour de cassation. L’organisation syndicale estimant qu’une UES existe entre plusieurs entités va y désigner un délégué syndical. Cette désignation, si elle n’était pas contestée dans les 15 jours devant le tribunal d’instance, entraînait reconnaissance de l’UES. La Cour de cassation a récemment mis un bémol à sa jurisprudence en jugeant dorénavant que cette désignation non contestée n’est qu’un des éléments à prendre en considération dans la reconnaissance de l’UES : « Si l’absence de contestation dans les délais prévus par l’article L. 2143-8 du code du travail de la désignation d’un délégué syndical dans le périmètre d’une unité économique et sociale interdit la remise en cause du mandat du délégué syndical, et constitue un élément que le juge doit prendre en considération dans l’action en reconnaissance de cette unité, elle n’établit pas à elle seule son existence ». Cass. soc. 4 mars 2009 n° 08-60497 (P) La désignation suppose le respect d’un formalisme assez strict.
« A peine de nullité de la désignation, le syndicat, qui désigne un délégué syndical auprès de plusieurs personnes, juridiquement distinctes, constituant, selon lui, une unité économique et sociale, doit indiquer dans la désignation qu’il notifie au représentant légal de chacune des entreprises concernées, l’existence et la composition de l’unité économique et sociale revendiquée » Cass. soc. 6 février 2002 n° 00-60440 (P) et Cass. soc. 26 avril 2000 n° 99-60030 (P).
« Le syndicat, qui désigne un délégué syndical auprès de plusieurs personnes morales constituant, selon lui, une unité économique et sociale, doit notifier la désignation aux représentants légaux de chacune d’elles et que c’est à partir de l’accomplissement de cette formalité que court le délai de contestation ». Cass. soc. 12 janvier 2000 n° 98-60516 (P).
« Le directeur général d’une société anonyme tient des dispositions combinées des articles 113, alinéas 1 et 2, et 117, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966 le pouvoir d’ester en justice au nom de la société, au même titre que le président du conseil d’administration ; que, dès lors, ayant la qualité de représentant légal de la société, le nom du ou des délégués syndicaux désignés par un syndicat est valablement porté à sa connaissance au sens de l’article D. 412-1 [D 2143-4] du Code du travail ». Cass. soc. 2 décembre 1998 n° 97-60369 (P).
« Le tribunal d’instance qui a relevé que le Grand Conseil de la mutualité et l’UMT, composant l’unité économique et sociale, ont le même président, a décidé à bon droit que la notification de la désignation faite à cette personne, qui emportait nécessairement connaissance de la désignation par le représentant légal de l’UMT et du Grand Conseil de la mutualité, était régulière ». Cass. soc. 18 décembre 2000 n° 99-60456 (P).